[6]近些年来，正因为互联网和信息通讯技术的快速发展和以云计算、大数据、宽带网络、智能终端等为代表的新技术的应用，导致全球分享经济进入高速扩张期，从一个城市开始，扩展到地区、国家，最终演变成为分享的世界。

因此基本权利要么可作为其他权利或保护性法律而在私人领域中直接发生规范效力，要么可作为法律上的禁令来判定当事人的法律行为是否有效。[1]在德国的法秩序中，就法律位阶层级来说，私法规范须与基本权利相一致。

[31] 联邦劳工法院(Bundesarbeitsgericht / BAG)在1954年12月3日的一份有关劳动关系的判决中，采纳了尼帕代等的理论。[3]二、从基本权利的性质与功能体系来研究德国基本权利的第三人效力问题。[70]所以，法官在确定某项基本权利被一般性法律限制的程度以及基本权利的保护范围时，必须以基本权利所彰显的价值与整体法律秩序为背景来解释。[21]如在1992年的拜耳制药厂(Kritische Bayer-Aktion?re)案中，联邦宪法法院认为个人的言论即使是尖锐且夸张性的表达，也是《基本法》第5条第1款第1项所加以保障的，最高法院错误解释了第5条第1款第1项的保护范围和意义，侵犯了诉愿人的言论自由。[23] 其三，是法官未依基本权利之规定恰当审查该私法规范适用于个案是否侵犯了当事人的基本权利，即适用的违宪，对此法官应作结果取向(Folgenorientierung)上的合宪性解释。

[81]参见[德]Günter Püttner: 《德国与欧洲的宪法诉愿问题》，黄锦堂译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会主编：《当代公法新论》(上)，元照出版有限公司2002年版，第978页。因此，基本法上的人类图像并非一个孤立的个体。但另一方面，如果我们平心静气地去思考黑人问题，而不是站在美国保守派或者自由派的任何一方去分析，我们会发现当代的种族问题更多是一个文化与经济问题。

[9] 二、算法视野下的平等：法院意见的数学误区 在上文提到的几个案件中，法院都提到，个人主义的招生政策增加了每个人被平等对待的机会，使得种族因素在招生录取中不再起决定作用。通过个人主义的招生政策和算法，似乎可以增加每个人被平等对待的机会。但从社会心理和个人感受的角度来看，这两种政策或算法却大有不同。而相比之下，亚裔等某些族裔则信奉勤奋和自律的价值观。

但在今天，种族问题在多大程度上仍然是一个宪法与法律问题，宪法与法律能够在多大程度上解决种族问题，却是一个值得反思的问题。在Grutter案中，一位名为Grutter的白人起诉密歇根法学院，认为其招生政策违反宪法第十四修正案的平等保护以及1964年民权法案中不得基于种族进行歧视的规定。

法院在Gratz案中提到，法学院常常会录取一些学分绩点和LSAT分数低于少数族裔的申请者，拒绝一些学分绩点和LSAT分数都高于录取线的少数族裔，希望以此说明个人主义的招生政策或算法就更不看重种族因素。在Bakke案中，布伦南法官的反对意见就指出，平权行动中利益受到损害的是白人群体，但白人群体并没有像黑人那样经历过有意的不平等对待的历史，也没有在政治上被贬低以至于需要对他们在多数主义政治中进行特别的保护。在Bakke案中，Powell指出，对于宪法第十四修正案的解释不能做僵化的原旨解释，因为第十四修正案虽然因为黑人问题而被制定，但它所用的术语都是一般性的，[20]白人也同样应当受到第十四修正案的同等力度的保护，针对白人的种族区分和种族考虑也应当适用严格审查的标准。但这种论证也存在根本性的问题。

现实社会的情况也证明了这一点。[27] 自由派法官则持有基本相反的立场。如同自由派法官所说，矫正种族的不平等，为黑人提供社会上升渠道，这对于社会整合黑人群体具有重要作用。B是在贫民区长大的黑人，其父母是半文盲，B的学术成就要差一些。

[24]更何况，这些被牺牲的无辜的白人中有很多本身也是社会中的一般家庭出身，本身并没有享受太多的社会资源。有趣的是，在这个案件中，Powell法官同样对比了两种招生政策。

[39]2010年，Maclean杂志发表了一篇文章，认为加拿大的学校招录亚裔学生太多，应当仿效美国的精英学校对亚裔人数进行限制，此文引起了巨大的争议。在Grutter案中，最高法院认为，密歇根法学院的招生政策符合严格限定的要求，并没有违反宪法第十四修正案的平等保护。

既然平等和公平理论很难取得共识，那么大概唯一的方法就是设想一种无知之幕(veilofignorance)之下的公平，将每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、智力水平、政治经济状况都统统抹去，设想一个没有个人身份属性的个人所选择的社会。在保守派法官看来，平权保护对于种族的区分和考虑违反了宪法第十四修正案的平等保护要求。在多样性的掩护和包装之下，平权行动并没有对法院希望维护的形式平等原则造成重大伤害，也没有向黑人群体传达一个鼓励他们专注于过往的信息。这一点对于中国也不例外。在进入正文讨论之前，有必要非常简单地介绍一下美国教育平权的历史背景。除了伦理与公平问题的复杂性之外，另一个难点在于算法的专业性和不透明性。

该政策主张，应当录取相当数量(critical mass)的少数族裔学生，从而实现法学院生源多样性(diversity)的目的。一旦有人提出或暗示这一事实的存在，就很可能会被贴上种族歧视的标签。

[44]关于平权行动的争论就是一个典型的例子，如果从各自的立场上去看，就会发现各方可能都倾向于认为自己受到了不平等对待，更需要平等保护。对于这种招生政策，此案中的原告Grutter认为，这种政策使得某些少数族裔比其他不太受待见的群体具有明显高得多的录取机会，因而显然违反了平等保护和种族中立的原则。

如同上文所详细分析的，通过附加因素考虑种族的招生政策或算法虽然会在同等程度上牺牲白人的利益，增加黑人的利益。或许很大程度上是因为这种文化上的原因，在经历了这么多年的平权行动之后，黑人仍然落后于其他族裔，而同样是起点较低并且饱受平权行动之害的亚裔却在逐渐改变自身的地位。

[47] 或许正是因为宪法和种族平等的密切联系，很多人也反过来将种族问题完全视为一个宪法问题。长此以往，黑人群体则可能会被进一步边缘化，从而引发一部分黑人群体的自暴自弃。对于这两个案件，美国联邦最高法院首先认为，密歇根法学院或密歇根大学本科所希望实现的多样性目标可以被视为宪法上的压倒性利益(compelling interest)，[3]可以允许学校为实现这一利益而考虑种族因素。在个人主义的招生政策或算法中，法学院完全有可能更多地考虑种族因素，以多样性的理由录取一些成绩特别差但其他方面杰出的黑人学生。

技艺 在大数据来临的时代，算法(algorithm)已经极大地改变了我们做出决定的方式，越来越成为人们关注的问题。按说，如果平权行动适用于黑人，那么基于历史矫正的理由，平权行动也应当适用于亚裔。

那么随之而来的问题是，是否存在一种价值中立的平等算法，或者说存在宪法和法律平等保护的唯一正确答案，以供法院来遵循或借鉴呢？[19]通过分析各派法官的法律意见以及学者的分析，我们将会发现，这是一个不可能的任务。对于很多企业而言，算法往往被当做商业秘密加以保护，人们往往很难理解算法的实际运作过程，例如人们往往很难理解某新闻App为何会推送其某条新闻，某购物网站为何会推荐某些产品。

[9]See Bakke, supra note 3，at 316—317. [10]Bakke, supra note 3，at 317. [11]See Bakke, supra note 3，at 318. [12]Bakke, supra note 3，at 324. [13]See Grutter, supra note 5, at 308. [14]See Gratz, supra note 6, at 247. [15]Gratz, supra note 6, at 273.而即使B和C有可能被录取复查委员会进行个人主义的综合比较，这也无济于事，因为这种个人主义的考察只是规则的例外。虽然它要求保证每年能够招收相当数量的少数族裔学生，但相当数量只是希望某些族裔的学生不会感到孤立，并不意味着一定要实现一定的数量或百分比。

然而这仅仅是第一直觉。[54]在六七十年代，诸如黑豹党(Black Panther Party)等政治团体的运动已经诉诸武力，但由于民权运动的系列成果，这种运动最终逐渐衰落。参见Regents of University of California v. Bakke,438 U.S.265(1978), at 312. [4]对所有种族区分都必须适用严格审查，这是Adarand案所确立的先例，见Adarand Constructors, Inc. v. Pena,515 U.S.200，at 224. [5]See Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003)，III, B. [6]See Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003)，at 272—274. [7]See Ibid.，at 277. [8]Bakke案的法院意见极其复杂，没有多数意见，但Powell所撰写的单独意见书常常被认为是权威法律。他就读于一个普通高中，成绩排名11,LSAT成绩2250分，并且只获过一些校内荣誉。

追求的是相关性，而不是因果性，在现代社会，大数据和算法结合已经颠覆了传统的决策方式。法律解释应当反思算法的伦理基础，而不应当盲目信任或依赖某种算法。

参见Bakke, supra note 3，at 407. [38]近期加利福尼亚州争议巨大的SCA-5法案，就是这种限制亚裔入学比例，提高非裔和西班牙裔的一个例子。[58]因为一旦宪法大开平权保护之门，允许所有政策以历史不公的名义去翻历史的烧饼，那么有可能任何一个群体都会声称自己是历史的受害者，并且可能将这种不公追溯到遥远的过去。

从总体上看，要坚持算法的公开性与透明性，因为算法的公开性有利于公众参与，避免算法的黑箱操作。另一方面，联邦最高法院仍然坚守了表面上的形式平等，将平等保护等同于反歧视，[57]这在一定程度上维持了社会的共识，避免了受害主义思潮(ethosofvictimology)的泛滥。